Por unanimidade, os desembargadores da 1ª Seção Cível do Tribunal de Justiça concederam pedido de uma mulher que impetrou mandado de segurança para determinar que o período de sua licença maternidade tenha o início marcado posterior à alta médica do tratamento a que vem se submetendo de câncer de mama descoberto durante a gravidez de seu segundo filho.

Segundo o acórdão, uma servidora pública estadual foi diagnosticada com neoplasia maligna nos seios, com pontos metastáticos na axila esquerda, em setembro de 2019. A mulher, de 41 anos à época, estava, no entanto, no quinto mês de gestação de seu segundo filho quando da descoberta da doença, e, mesmo assim, viu-se obrigada a dar início ao tratamento quimioterápico até o nascimento dele, em janeiro de 2020.

Já em fevereiro daquele mesmo ano, ela começou a segunda fase das sessões de quimioterapia, sofrendo todos os efeitos colaterais adversos, até que, no mês de maio, viu-se necessária a realização de cirurgia para retirada total da mama e dos linfonodos da axila. Devido ao procedimento, a servidora sofreu perda da força e mobilidade do braço esquerdo, estando privada de atividades básicas com seu bebê, como pegá-lo no colo, dar banho e amamentar.

Embora o tratamento ainda não tenha se encerrado, tendo em vista que a paciente ainda precisa passar por sessões de radioterapia quando conseguir se recuperar totalmente da cirurgia, e ela ainda esteja sob afastamento médico por atestado, a Administração Pública deu início à sua licença maternidade concomitante aos atestados médicos apresentados, de forma que a licença, inclusive, já se encerrou.

Inconformada com a situação, a servidora impetrou Mandado de Segurança para que fosse determinado o início da licença maternidade somente a partir da sua alta médica. Em informações, o órgão impetrado, por sua vez, alegou que agiu em obediência à estrita legalidade, pois a legislação estabelece como termo inicial o determinado pela perícia médica oficial, podendo ser, inclusive, em até 28 dias antes do parto.

Em seu voto, o relator do processo, Des. Paulo Alberto de Oliveira, frisou que não há que se falar em “legalidade estrita”, pois o caso em análise foge totalmente de situações “comuns” de gestação e parto, pois se tem uma mãe enfrentando uma doença extremamente agressiva. “Em outras palavras: a grave situação vivenciada pela impetrante não se encontra regulamentada, não há legislação específica sobre o tema, de modo que não subsiste a pretensão de se querer fazer crer que, fundado no princípio da legalidade estrita, não há o invocado direito líquido e certo em favor da impetrante”.

O desembargador ainda destacou que, ainda se houvesse o entendimento de limitação na legislação infraconstitucional ao pedido da impetrante, os princípios da dignidade da pessoa humana, o direito fundamental à licença-maternidade, o dever do Estado de assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, são fundamentos presentes na Constituição Federal e, portanto, devem prevalecer sobre qualquer normativa abaixo dela.

“E, com a máxima vênia, parece-me até desumano querer forçar a impetrante ao retorno imediato ao trabalho, privando-a do convívio com o seu filho recém-nascido; restringindo o contato necessário para o saudável desenvolvimento físico, psíquico e emocional da criança (razão da licença maternidade) e, repita-se, tudo isso após a impetrante enfrentar uma doença grave (câncer de mama), com tratamento quimioterápico e cirúrgico (mastectomia radical)”, concluiu o relator.