A Lei 14.230 de 2021, sancionada pelo presidente da República Jair Bolsonaro no final de outubro com novas regras para os processos por improbidade administrativa, já impactou em ação movida pelo MPE-MS (Ministério Público Estadual) contra ex-diretor da Funsaud (Fundação dos Serviços de Saúde de Dourados) e  empresa beneficiada com contratos para fornecimento de oxigênio medicinal e óxido nitroso. 

Em 22 de novembro, o desembargador Marcos José de Brito Rodrigues retirou da pauta de julgamentos do dia 25 da 1ª Câmara Cível do TJ-MS (Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul) agravo de instrumento impetrado pela White Martins Gases Industriais LTDA contra a denúncia por irregularidades nas contratações feitas via dispensa de licitação. 

O relator do Agravo de Instrumento número 1409730-11.2021.8.12.0000 determinou que as partes fossem intimadas a se manifestarem, no prazo de cinco dias, nos termos do artigo 10 do Código do Processo Civil, “acerca de eventual perda do objeto da demanda de origem com relação à suplicante”. 

Ele considerou que na ação de origem, proposta em 19 de fevereiro de 2018, a Promotoria de Justiça pede a condenação da recorrente e do outro requerido, Fabio José Judacewski, que foi diretor-presidente da Funsaud em 2014, pela prática de atos de improbidade administrativa descritos nos artigos 10, caput e inciso VIII, e 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92, culminando-lhes cumulativamente as penas dos incisos II e III, do art. 12, da mesma norma.

Também levou em consideração que com a entrada em vigor, na data de 26 de outubro de 2021, da Lei n. 14.230/2021 (Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa), “passou-se a exigir para que seja reconhecida a tipificação da conduta da acusada como incursa nas previsões da ‘Lei de Improbidade Administrativa’, a demonstração do dolo para os tipos previstos nos artigos 9º, 10 e 11, tal como dispõe o seu artigo 1º”. 

Por fim, mencionou considerar que a narrativa da exordial “não importar, a princípio, em vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 10 e 11 da referida legislação”. 

A denúncia

A ação original, em trâmite na 3ª Vara Cível de Dourados sob o número 0900018-53.2018.8.12.0002, foi assinada no dia 15 de fevereiro de 2018 pelo promotor de Justiça Ricardo Rotunno, que requereu a indisponibilidade de R$ 577.177,72 dos requeridos, valor “referente ao ressarcimento ao erário”, além de mais R$ 1.154.355,44, “no mínimo, referente à multa”. 

O MPE apontou terem sido constatadas irregularidades em dispensas de licitação para contratação de empresa para fornecimento de oxigênio medicinal e óxido nitroso. Os requeridos, portanto, teriam incidido em ato de improbidade administrativa, “com o dever de ressarcimento por causar dano ao erário”.

Segundo a denúncia, realizou-se o processo de dispensa de licitação número 002/2014, que culminou na celebração do contrato número 04/204/Funsaud, sob o pretexto de emergencialidade do serviço. Posteriormente, conforme a acusação, “em uma manobra realizada pela Funsaud, procederam-se novas dispensas de licitação, que culminaram nos contratos número 047/2014 e número 044/2015, com a mesma empresa, sob o mesmo fundamento da anterior”, “sendo que no segundo contrato, foi prorrogado pelo termo aditivo número 001/2015”.

A Promotoria de Justiça apontou surpresa ao lembrar que em 2015 “o serviço foi prestado pela empresa White Martins Gases Industriais Ltda, ora segunda requerida, agora contratada por intermédio do contrato número 107/2015, oriundo do Pregão número 06/2015 e Processo de Licitação número 56/2015, pautado no artigo 1º, parágrafo único, da Lei número 10.520/02, justificando a sua realização pelo fato de que tratava-se de bens e serviços comuns”.

“Ora, se a própria Fundação reconhece, em suas justificativas, que o fornecimento de gases medicinais, comprimidos liquefeitos armazenados em cilindros, é um serviço comum, resta cristalino a inviabilidade e ilegalidade das dispensas anteriores, bem como eventual prorrogação”, pontuou o promotor de Justiça.

Ainda de acordo com o MPE, “entre a primeira dispensa, realizada em 28 de agosto de 2014, até a assinatura do último termo aditivo, em 03 de junho de 2015, decorreu-se quase um ano, tempo mais que suficiente para realização de processo licitatório, o que afasta qualquer alegação no sentido de emergencialidade na realização de tais contratos”.

“No caso em comento, verifica-se que os atos praticados pelo administrador, representado pelo requerido Fábio José Judacewski, bem como pela empresa White Martins Gases Industriais, se deram com total inobservância dos preceitos constitucionais que regem a Administração Pública, devendo, ambos ressarcir os danos causados ao erário”, denunciou o MPE.

O recurso

No agravo de instrumento levado ao TJ-MS para rejeição da denúncia oferecida em 1ª instância, a empresa alegou, entre outros pontos, que os contratos 04/2014, 47/2014 e 44/2015, inclusive o aditivo de prorrogação deste último ajuste, “foram firmados visando o fornecimento de gases (oxigênio medicinal em cilindros, inclusive portáteis, nitrogênio gasoso em cilindros e, ainda, óxido nitroso) ao Hospital Vida e para a UPA 24H, em caráter emergencial, por prazo determinado, tendo sido, em todos os procedimentos de contratação direta, apresentadas outras propostas de empresas também convidadas, sendo que as da agravante mostraram-se mais vantajosa”. 

Também argumentou que “a legislação permite a contratação direta, sem o processo licitatório, conforme previsto no artigo 26, da Lei n. 8.666/1993, sendo que a administração pública apresentou as devidas justificativas, relatando haver risco iminente de danos irreparáveis aos pacientes, na hipótese de falta de gases, não sendo possível aguardar o regular processo de licitação”.
 
“Ainda que sejam serviços comuns, não há impedimento para que seja possível a contratação direta; sequer é possível falar na fabricação de emergências para justificar a dispensa da licitação, pois, embora se considere que a administração não promoveu os processos de concorrência em tempo oportuno, isso não autorizaria afirmar a impossibilidade da realização das contratações diretas, especialmente pelo risco emergente decorrente da ausência dos gases nos nosocômios e postos de pronto atendimento”, argumentou, reforçando não haver “comprovação do elemento subjetivo necessário para a configuração do ato de improbidade administrativa – dolo ou culpa”. 

A defesa da White Martins Gases Industriais LTDA acrescentou não ter “cabimento o pedido de ressarcimento ao erário, mormente porque não houve prejuízo, já que, ainda que sem licitação, os produtos foram devidamente fornecidos e consumidos pela administração”.